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劳动法律师解读新业态劳动者保障规定

来源:广州金鹏律师事务所点击:时间:2021-08-05 06:27:52

劳动法律师解读新业态劳动者保障规定

 

 

近日,人力资源社会保障部国家发展改革委交通运输部应急部市场监管总局国家医保局最高人民法院全国总工会联合发布了《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》[人社部发〔2021〕56号](下简称“意见”),该意见共四条、十九款,分别包括了劳动者权益保障、劳动者权益保障规则的补齐、劳动者权益服务、多部门多渠道共筑保障机制等主要内容。
    省民营企业律师服务团、省工商联抗疫律师志愿服务团成员蔡飞从劳动法律师的角度,对一些主要内容进行解读,可供参考。

PART

1

强调了企业不得故意规避劳动关系。

在该指引的第(一)款明确规定“符合确立劳动关系情形的,企业应当依法与劳动者订立劳动合同”。

 

PART

2

 再次强调,要防止劳动关系泛化。

虽然强调了企业不得故意规避劳动关系,但第(二)款又规定“不完全符合确立劳动关系情形但企业对劳动者进行劳动管理的,指导企业与劳动者订立书面协议,合理确定企业与劳动者的权利义务。个人依托平台自主开展经营活动、从事自由职业等,按照民事法律调整双方的权利义务” 哪怕是有一些近似劳动关系的要素,也要谨慎,防止劳动关系泛化。这个规定,与劳动关系认定从紧,防止劳动关系泛化的态度基本一致。也与《第八次全国法院民事商事审判工作会议(民事部分)纪要》(2016年11月30日)第六条规定,关于劳动争议纠纷案件的审理“劳动争议案件的审理对于构建和谐劳动关系,优化劳动力、资本、技术、管理等要素配置,激发创新创业活力,推动大众创业、万众创新,促进新技术新产业的发展具有重要意义。应当坚持依法保护劳动者合法权益和维护用人单位生存发展并重的原则,严格依法区分劳动关系和劳务关系,防止认定劳动关系泛化。”的原则一致性。

 

PART

3

企业不要以为将业务外包,就可以规避一切的用工责任。

第(三)款规定了“对采取外包等其他合作用工方式,劳动者权益受到损害的,平台企业依法承担相应责任”。这个问题好理解,首先是应该要根据协议承担相应责任,且如果发包给没有用工资格的主体的,则根据法律规定,还可能承担工伤等责任等等。

 

PART

4

没有劳动关系,也不得随意收取保证金等。

第(四)款规定“不得以缴纳保证金、押金或者其他名义向劳动者收取财物”此处对于企业的限制,与劳动关系下的权益有一致性,也有一点区别,就是并没有禁止要求劳动者提供其他的担保,不知道是立法的疏忽还是本意如此。

 

PART

5

没有劳动关系,所以不应限制多平台就业。

第(四)款规定“不得违法限制劳动者在多平台就业。”根据《劳动合同法》的规定,只有劳动关系,用人单位才能对劳动者与其他单位建立劳动关系进行限制。
这里也要提醒一下各平台,如果设置了排他性提供服务的限制,会更容易会被认定劳动关系,一些平台的霸王条款应注意了。

 

PART

6

对于最低工资标准等进行了规定,但范围有限,且未有较强的强制性。

第(五)规定“健全最低工资和支付保障制度,推动将不完全符合确立劳动关系情形的新就业形态劳动者纳入制度保障范围。督促企业向提供正常劳动的劳动者支付不低于当地最低工资标准的劳动报酬”。
笔者认为,首先,这是“督促”,而非强制,两者完全不同的概念,其次,这种是具备一定劳动关系类似要素的劳动者才有这样的要求,比如以平台的收入为主要收入来源,具备经济从属性的情形下的劳动者。

 

PART

7

节假日工资要高于平时,要合理,但非三倍。

第(六)款规定“督促企业按规定合理确定休息办法,在法定节假日支付高于正常工作时间劳动报酬的合理报酬。”
首先,还是一个“督促”的表述而非要求企业应当,其次,法定节假日支付高于平时,但并没有三倍的说法,仅是说“合理”报酬,空间极大。

 

PART

8

对于平台不合理的考核标准说不。

第(七)款规定“企业要牢固树立安全“红线”意识,不得制定损害劳动者安全健康的考核指标。”此与之前的“督促”表述不同,此处涉及劳动者的健康权,所以表述为“不得”,体现了健康权、生命权无价的态度。

 

PART

9

关于员工的社会保险进行了明确及细化,有些缴纳,有些不用。

第(八)款规定“完善基本养老保险、医疗保险相关政策,各地要放开灵活就业人员在就业地参加基本养老、基本医疗保险的户籍限制,个别超大型城市难以一步实现的,要结合本地实际,积极创造条件逐步放开。组织未参加职工基本养老、职工基本医疗保险的灵活就业人员,按规定参加城乡居民基本养老、城乡居民基本医疗保险,做到应保尽保。督促企业依法参加社会保险。企业要引导和支持不完全符合确立劳动关系情形的新就业形态劳动者根据自身情况参加相应的社会保险。”
笔者认为:1.此处强调的是五险中的养老和医疗,此也为对劳动者保障范围最广、最常见的需求;2.至于生育、工伤,此处没有表述,个人揣测,关于生育起码有两个原因,一是这种没有劳动关系的情况下如果允许缴纳,则可能会发生一些虚构事实缴纳生育保险的问题,其次按照法律规定,这是由用人单位缴纳部分,由员工自主缴纳且享受不合适。至于工伤,后面有规定,由其他险种代替。3.失业保险也没有,因为灵活用工下,失业与否难以明确。 

 

PART

10

对于因工作受伤害风险较大的行业,有提供保险的强制要求。

第(九)款规定“强化职业伤害保障,以出行、外卖、即时配送、同城货运等行业的平台企业为重点,组织开展平台灵活就业人员职业伤害保障试点,平台企业应当按规定参加。采取政府主导、信息化引领和社会力量承办相结合的方式,建立健全职业伤害保障管理服务规范和运行机制。鼓励平台企业通过购买人身意外、雇主责任等商业保险,提升平台灵活就业人员保障水平。”
  笔者认为:1.对于因工受伤害风险较大的行业,企业是“应当”按规定参加相应保险,此与之前表述的“督促”强制性不同,单位为法定义务,为强制性;2.但此处非缴纳工伤保险,而是商业性质的“人身意外、雇主责任等商业保险”,这种表述也是为了符合工伤保险条例的规定,因为按工伤保险条例的规定,只有符合劳动关系的情况下才可缴纳工伤保险。

 

PART

11

即便是一些灵活用工情形,职工也可以获得工会组织的帮助。

第(十)款规定,企业应“充分听取工会或劳动者代表的意见建议,将结果公示并告知劳动者。工会或劳动者代表提出协商要求的,企业应当积极响应”。

 

PART

12

工会要主动加强对新业态职工权益保护的力度和范围,积极引导入会。

第(十七)款规定“各级工会组织要加强组织和工作有效覆盖,拓宽维权和服务范围,积极吸纳新就业形态劳动者加入工会。加强对劳动者的思想政治引领,引导劳动者理性合法维权。监督企业履行用工责任,维护好劳动者权益。积极与行业协会、头部企业或企业代表组织开展协商,签订行业集体合同或协议,推动制定行业劳动标准。”
这其中还要求签订集体合同或协议,推动制定行业劳动标准。对于涉劳动者的保障的问题,要体现各方合意。

 

PART

13

裁判及调解机构要加强对此类争议处理的指导及衔接,准确厘清劳动关系与否。

第(十八)款规定“各级法院和劳动争议调解仲裁机构要加强劳动争议办案指导,畅通裁审衔接,根据用工事实认定企业和劳动者的关系,依法依规处理新就业形态劳动者劳动保障权益案件。各类调解组织、法律援助机构及其他专业化社会组织要依法为新就业形态劳动者提供更加便捷、优质高效的纠纷调解、法律咨询、法律援助等服务。”
笔者认为,此次再次明确了要厘清劳动关系与否的问题,从这里可以看出,本意见并没有为了保障从业者的权益而从宽认定劳动关系的意思。
另外,要求对于劳动者的权益保障提供高效、便捷等服务。

 

PART

14

各部门为从业者提供多角度保护。

第(十九)款规定“各级人力资源社会保障行政部门要加大劳动保障监察力度,督促企业落实新就业形态劳动者权益保障责任,加强治理拖欠劳动报酬、违法超时加班等突出问题,依法维护劳动者权益。各级交通运输、应急、市场监管等职能部门和行业主管部门要规范企业经营行为,加大监管力度,及时约谈、警示、查处侵害劳动者权益的企业。”
    笔者认为:1.即便是非劳动关系,劳动监察部门也一样应当主动提供更好的劳动者权益保障;2.不能因为是新业态,劳动报酬的支付时间以及工作时长就没有限制,企业不得以非劳动关系,且双方有约定为由随意确定拖欠报酬以及超时工作;3.不仅仅是劳监,其他部门一样有监管的权与责,比如外卖送餐、交通出行等行业,交通运输部门就可以对企业作相应的处理;4.劳动者在权益受到损害时,除了仲裁、诉讼以外,还可以向多个行政部门反映情况。

               (本文仅代表作者个人观点) 

                                                    

作者简介

蔡飞,省民营企业律师服务团、省工商联抗疫律师志愿服务团成员,全国优秀律师事务所——广州金鹏律师事务所副主任、高级合伙人全国总工会、司法部、中华全国律师协会第七届“全国维护职工权益杰出律师”广州市劳动人事争议仲裁委员会法律顾问、仲裁员广东省律协劳动法律专业委员会副主任广州市律协劳动法律专业委员会主任

 

供稿:广州金鹏律师事务所

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